【律师视点】张翔：对“末位淘汰制度”的思考
北京德和衡律师事务所联席合伙人
“末位淘汰制度”对根治尸位素餐，慵懒无为的工作状态是一剂良药。在生产经营过程中，“末位”激活工作效率的同时，也产生了诸多的负面影响。管理实践中，“末位淘汰制度”不成功案例比重较大。
本文讨论“末位淘汰制度”，旨在希望能够达到去除负面影响，发挥该制度最大效能的目的。笔者认为，应当关注从入职到解除过程“末位淘汰制度”设置的重要节点，逐步形成“优胜劣汰”的企业管理文化氛围，浅析如下。
劳动合同试用期不符合录用条件解除不能等同于试用期“末位淘汰”。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。可见，“末位淘汰”不属于试用期解除法定理由之一。
“末位淘汰”成为用人单位一项管理制度，需要将“末位”数据列举对应试用期录用条件进行设置，实质仍然以试用期录用条件为评判标准，经考核决定最终录用与否。
试用期是劳动关系不稳定、相对短暂的存续期。依法律规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件而被解除劳动合同视为过错性辞退，对用人单位无提前通知解除时间的限制要求，且不需要给予劳动者任何经济补偿。
劳动者在试用期解除劳动合同则有提前3日通知用人单位的限制，对劳动者试用期解除权加以限制，其目的是为了平衡用人单位正常生产经营的需要。为了保护劳动者试用期权益，法律规定试用期不符合录用条件的劳动者，用人单位需要向其说明解除理由。
二、劳动合同履行过程中的
“末位淘汰制度”
劳动合同履行过程中，“末位淘汰制度”应关注岗位淘汰，实现“能者上、弱者下”的管理效果，而非涤故更新，解除劳动关系。另外，对“末位”者任意施以处罚，因违法而不妥。
（一）“末位”不能等同于不胜任工作
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。文义比较，不能胜任工作与“末位”区别较大，“末位”是一种常态，不一定就是不能胜任工作，有可能劳动者能够胜任工作，但在用人单位组织的绩效考核当中处于末位。
因“末位”而认定为不胜任工作，从而解除劳动合同，不符合法律对解除劳动关系的强制性规定。
2013年11月8日最高人民法院发布指导案例18号：《中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》裁判观点明确，劳动者在用人单位等级考核中居于“末位”等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。居于末位的劳动者确实不胜任工作，用人单位也不能据此解除劳动关系，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，在仍然不能胜任工作的情况下，法律给予用人单位劳动关系解除权，以满足其正常生产经营的实际需要。同时，要求用人单位给予提前一个月通知或给予代通知金，且要求给付离职经济补偿金，以保障劳动者相应的权益。
（二）“末位”不能认定为
严重违反劳动规章制度
部分用人单位在劳动规章制度中设置“末位淘汰”条款，将其视为“严重违反用人单位规章制度”的行为，归于“末位”即解除劳动关系，此种做法不妥且违法。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该条是过错性辞退条款，法律规定无需支付解除劳动关系经济补偿金，因此对用人单位颇具吸引力。部分用人单位基于主动把握劳动关系“生杀”大权的目的，也基于降低劳动用工成本的考量，希望找到一条万能法则。部分用人单位将此条款比作一个“筐”，什么都往里装。
严重违反用人单位的规章制度，强调的是劳动者主观故意的严重违反，而劳动者业绩居于“末位”是一种排序先后的客观状态，并非劳动者主观故意所为。即使劳动者业绩居于末位，也并不意味着实质严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能据此单方面解除劳动合同[1]。
将“末位”列为严重违反用人单位的规章制度行为之一，因缺乏实质的合理性，也难以为社会一般公众良知认同。
（三）对“末位”者不能任意处罚
依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。用人单位难以具备人身自由罚和金钱罚的权力。
日常生产经营过程中，劳动者因绩效考核居于“末位”常常会面临用人单位的“惩罚”，多数表现为金钱罚。用人单位以简单、粗暴的罚款来否定“末位”者的态度，此处做法不妥且违法。法律明确规定，劳动者获得的工资报酬是用人单位对劳动者正常付出劳动后所应支付的基本对价，用人单位无权使用扣减工资作为处罚劳动者业绩居于“末位”的措施。
用人单位应善于做“加法”，避免做“减法”。在薪酬绩效制度设置中，对绩效考核“末位”者，可以将其业绩与绩效提成、奖金挂勾，优者多得，劣者少得或不得，以此鼓励先进、刺激“末位”提高、改进工作业绩，形成薪酬绩效奖惩机制。
三、“末位淘汰制度”的设置应当调动
劳动者参与的积极性和主观能动性
部分用人单位依托于股东会或董事会批准制定劳动用工规章制度，忽略了普通劳动者参与生产经营管理的积极性和主观能动性，造成良苦用心制定的制度在实践运用中没有取得好的效果，甚至事与愿违。“末位淘汰制度”运用不成功的案例均与此原因有较大的关联。
《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
该条文是法律对劳动者参与用人单位民主管理的强制性规定，强调了两方面的内容，一是要求劳动用工制度需要职工大会或职工代表大会集体讨论通过，强调了劳动用工规章制度的民主性，二是要求劳动用工规章制度需要向劳动者公示，告知劳动者，杜绝“秘密法”的存在，强调了劳动用工制度的公示性或告知性。对劳动规章制度民主性和公示性或告知性的法律强制规定，均旨在保障和提高普通劳动者参与用人单位生产经营管理的积极性和主观能动性。
“末位淘汰制度”运用的好与不好，需要与用人单位民主管理结合起来，用人单位应当组织好职工大会或职工代表大会，管理者应当避免搞“一言堂”，充分保障和发挥劳动者参与民主管理的积极性，使“末位淘汰制度”的设置符合生产经营管理的实际情况，实现管理效果、经营效果和法律效果的统一。
总之，用人单位倡导“优胜劣汰”的管理理念符合市场经济竞争规律，本身无可厚非，但是对“末位淘汰制度”的设置应当依据法律的规定，合情、合理也要合法。“优胜劣汰”的管理文化则是一项系统工程，“润物细无声”于用人单位长期、持久的管理积累过程中，是用人单位市场竞争软实力的综合展示。
注释：
[1]《最高人民法院劳动案例指导与参考》2018年1月第1版第84页
作者简介
张 翔
北京德和衡律师事务所联席合伙人
张翔律师毕业北京大学，法律学士学位，中国政法大学刑法学研究生学历。2016-2018人力资源和社会保障部劳动监察制度建设专家库成员。2020年9月当选中国劳动学会劳动保障监察专业委员会理事。
2012年1月张翔自海军部队转业到北京市朝阳区劳动监察大队工作，在行政执法岗位工作五年，办理劳动监察投诉举报案件700余件。2015年执笔北京市朝阳区劳动监察调研文章撰写工作。2016年经区、市二级推荐成为2016-2018人力资源和社会保障部劳动监察制度建设专家库成员。2017年进入北京德和衡律师事务所工作，业务领域主要是劳动仲裁诉讼、企、事业单位劳动合规以及为街道、企业、院校宣讲劳动法律知识等。
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